STF tira o ISS da base do PIS e da Cofins: quando isso vira dinheiro na sua clínica, e quando não vira

O Plenário do STF concluiu em 21 de outubro o julgamento do Tema 118 e decidiu, por maioria, que o ISS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins. A imprensa noticiou um impacto de até R$ 35,4 bilhões para a União. Na clínica média, porém, o número é de outra ordem de grandeza, e é por isso que a primeira conta a fazer não é a do advogado, é a sua.

O que aconteceu

No andamento do RE 592.616 no portal do STF, a decisão da sessão de 21 de outubro está registrada como tomada por maioria, prevalecendo o voto do relator original, ministro Celso de Mello, que deu provimento ao recurso para excluir o ISS da base das duas contribuições. Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Edson Fachin. A redação do acórdão ficou com a ministra Cármen Lúcia.

A tese fixada começa assim: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS”. O fundamento é que o imposto é mero ingresso financeiro, que transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte sem caráter de definitividade, e que incluí-lo na base violaria o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição.

É a mesma lógica aplicada em 2017 ao ICMS, no Tema 69, que ficou conhecida como a Tese do Século. A diferença é que o ISS incide sobre serviço, e serviço é o que a clínica vende.

O que muda pra você

Antes de qualquer conta, o corte que elimina a maior parte das dúvidas.

Se você está no Simples Nacional, não muda nada

E aqui está a maioria dos médicos PJ. No Simples, o PIS e a Cofins são recolhidos dentro do DAS, calculados sobre a receita bruta pelas tabelas dos anexos. Não existe uma base separada da qual se possa retirar o ISS. A decisão do STF não alcança quem está nesse regime, e nenhuma ação vai mudar isso.

Vale a pena dizer com todas as letras porque o tema vai circular como se fosse economia para todo mundo que emite nota de serviço. Não é.

Se você está no Lucro Presumido, muda, e a conta é simples

No Lucro Presumido, PIS e Cofins são cumulativos e somam 3,65% sobre a receita bruta. Hoje essa receita inclui o ISS que está embutido no preço do serviço. Com a decisão, o ISS sai da base.

A economia anual é, portanto, 3,65% aplicados sobre o valor do ISS do período. Em dois cenários ilustrativos, para uma clínica que fature R$ 1 milhão no ano:

• ISS de 5%, alíquota de serviços médicos em alguns municípios: o ISS do ano é R$ 50 mil, e a economia fica em torno de R$ 1.825 por ano.
• ISS de 2%, piso constitucional praticado em outros municípios: o ISS do ano é R$ 20 mil, e a economia fica em torno de R$ 730 por ano.

Esses números são ilustrativos e servem só para dar a ordem de grandeza. O valor real depende do seu faturamento, do seu município e da composição das suas receitas, e precisa ser calculado com a sua apuração na mão.

O que esses dois cenários mostram, porém, vale para quase todo mundo: a manchete fala em bilhões, e na clínica individual o efeito mensal costuma ser de centenas de reais. Para o consultório que fatura R$ 1 milhão, estamos falando de algo próximo de R$ 150 por mês. Para um grupo que fatura R$ 10 milhões com ISS de 5%, o mesmo cálculo chega perto de R$ 18 mil por ano, mais o retroativo. São decisões diferentes, e a diferença não é de direito, é de tamanho.

Se você está no Lucro Real, o efeito é maior

No regime não cumulativo, PIS e Cofins somam 9,25%. A mesma exclusão produz, sobre a mesma base de ISS, um efeito proporcionalmente maior. Clínicas e grupos nesse regime são os que mais têm a ganhar, e também os que mais costumam ter estrutura para discutir.

O retroativo é a parte relevante, e é a que está em risco

O ganho recorrente é modesto para a maioria. O que muda a conta é a recuperação do que foi pago a mais nos últimos cinco anos, que multiplica o número anual. E é exatamente essa parte que depende de uma definição que ainda não existe.

O que fazer agora

1. Descubra seu regime antes de qualquer coisa. Se for Simples Nacional, você já terminou de ler a parte que te afeta.
2. Se for Lucro Presumido ou Real, faça a conta do seu caso. Pegue o ISS recolhido nos últimos cinco anos e aplique a alíquota de PIS e Cofins do seu regime. Esse é o seu número.
3. Compare o número com o custo de discutir. Honorários, custas e o tempo do processo entram na conta. Existe um ponto abaixo do qual a ação não se paga, e ele é mais alto do que muita gente imagina.
4. Se a conta fechar, decida rápido. Não porque exista um prazo publicado, mas porque o marco da modulação, quando vier, provavelmente vai olhar para quem já estava discutindo. Foi assim no Tema 69, em que o STF fixou o marco na data do julgamento e ressalvou quem já tinha ação ajuizada.
5. Se a conta não fechar, não faça nada. Perder dinheiro com honorários para recuperar menos do que se gastou é um desfecho comum nesse tipo de tese, e ninguém avisa.

O que ainda não está definido

Três coisas, e as três importam.

A modulação de efeitos. O andamento do processo no portal do STF não registra decisão sobre modulação na sessão de 21 de outubro. Pelo noticiário especializado, a discussão sobre limitar os efeitos no tempo ficou para um momento seguinte. Enquanto isso não se resolver, ninguém sabe quem vai poder recuperar o passado e a partir de quando. É o ponto central para quem está decidindo se vale ajuizar.

O acórdão. Ainda não foi publicado, e a ata da sessão também não. Até a publicação, o texto integral da tese e as eventuais ressalvas não estão disponíveis em fonte oficial completa. Quem for discutir precisa trabalhar com essa limitação.

Os embargos de declaração. Não há embargos registrados até agora, o que é esperado, porque o prazo corre da publicação do acórdão. É provável que a União recorra, e é nos embargos que a modulação costuma ser definida.

Nada disso impede decidir. Só impede prometer resultado, e nós não prometemos.

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Quer saber se, no seu caso, a conta fecha? Fale com O Dr. Finanças. A gente olha o seu regime, o seu município e a sua apuração antes de dizer qualquer número, porque alíquota sem contexto não ajuda ninguém a decidir.

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Rogério Sol